mercredi 08 juin 2011
L’accord transactionnel
signé entre la Guinée, Simfer SA et Rio Tinto Mining Exploration, plein de
décisions impulsives, fictives ou encore imprudentes, voire même non écrites,
est d’une ingénierie financière très complexe pour un pays aux compétences
précaires comme la Guinée et, surtout, au regard du silence des statuts de
Simfer (RCCM/GCKRY/0867A/2003) qui attribue aux actionnaires les mêmes
obligations.
Le Code civil
guinéen, en son article 1 084, dispose qu’une transaction est un accord écrit
par lequel des parties, au moyen des concessions réciproques qu’elles se font,
terminent une contestation née ou préviennent une contestation pouvant surgir
entre elles. Cependant, une transaction n’empêche pas la poursuite du ministère
public en cas de délit.
Cependant, l’article
668 dudit code enseigne que, « les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de
leur consentement mutuel ou pour des causes que la loi autorise ».
A titre de rappel,
le 29 décembre 2008, Simfer SA avait remis aux autorités guinéennes une étude
de faisabilité à plusieurs variantes pour l’évacuation du minerai de fer de
Simandou, soit par le Liberia, soit par la Sierre Leone, soit par le transguinéen
qui n’a pas été agréée.
En août 2010, l’Etat
guinéen avait exprimé, vainement, l’intention d’exercer son droit d’option de
participation à 20% selon les coûts historiques du projet Simfer. I
Il s’ensuivra, le 4
août 2010, par lettre du ministre des Mines Mahmoud Thiam, l’interdiction
d’accès des équipes de Simfer à la zone de tracé du corridor du chemin de fer.
Le 19 août 2010,
Simfer a remis au gouvernement de Sékouba Konaté « un addendum à l’étude
de faisabilité de décembre 2008 ». En décembre 2010, des courriers entre
la Guinée et le Groupe Rio Tinto ont exacerbé les relations entre partenaires.
A partir du premier mai 2011, les équipes de Simfer ont été autorisées de
poursuivre les études sur la zone du chemin de fer.
L’article 1.1 de
l’accord transactionnel stipule que « Simfer s’engage à ce que la date de
la première production commerciale, tel que ce terme est défini à la convention
(note de l’auteur : il s’agit de la convention de 2002), intervienne avant
le 30 juin 2015. Simfer fera tous les efforts raisonnables afin d’assurer une
production initiale avant le 31 décembre 2014. »
En cas de non
respect par Simfer SA de la date de la première production commerciale (sauf
dans les cas visés dans l’actuel accord transactionnel), les parties
conviennent que le recours dont dispose l’Etat est d’initier la procédure de la
résiliation prévue à l’article 41.1.5 de la convention de 2002, après une mise
en demeure dûment notifiée conformément à l’article 41.1.5 de cette convention,
et supposer qu’il n’ait pas été remédié à ce manquement dans le délai indiqué à
la mise en demeure, à l’exclusion du droit de l’Etat à tous dommages et
intérêts au titre de l’article 41.2.3 de la convention.
L’article 1.4 de
l’accord transactionnel stipule que « la prise de participation par l’Etat au
capital social de Simfer SA (il faut noter une séparation partielle de la mine
et des infrastructures) sera de 35%. Dans cette procédure d’acquisition de 35%
du capital, il y a des actions (15%) sans contribution, à savoir des actions
donnant le droit de percevoir des dividendes mais ne comportant aucune
obligation de contribuer aux dépenses de Simfer SA.
Le second alinéa de
cet article 1.4 envisage des actions (20%) avec contribution, à savoir des
actions ordinaires donnant le droit de percevoir des dividendes mais comportant
aussi l’obligation de contribuer aux
dépenses de Simfer.
L’accord
transactionnel précise que l’Etat dispose de 7,5% dès la signature du décret
d’octroi de la concession minière (article 2.1) et du décret d’approbation de
la joint-venture avec Chalco (article 2.5). L’accord offre à l’Etat guinéen l’option
de prendre 10% de Simfer par acquisition d’actions ordinaires à contribution,
sur la base des coûts historiques des activités minières.
Au cinquième anniversaire
de l’accord transactionnel, la Guinée pourra lever 7,5% sans contributions aux
dépenses. Au 10e anniversaire de la signature des décrets ci-dessus,
il y aura une option de 5% avec contribution aux dépenses. Selon l’accord, à un
moment convenu, mais pas avant le 15e anniversaire, la Guinée pourra
obtenir une participation supplémentaire de 5% dans Simfer en faisant
acquisition des actions ordinaires à la valeur du marché telle que déterminée
par un expert indépendant expérimenté dans l’évaluation d’actifs miniers.
La participation
totale de 35% ne sera effective qu’en 2031. Sur une réserve identifiée
d’environ 2,5 milliards de tonnes, Simfer espère produire 95 à 190 millions de tonnes
par an pendant 40 ans non stop. Rio Tinto récapitule un investissement de 800
millions US$, déjà.
La participation de
l’Etat au titre des actions ordinaires à contribution sera diluée en cas de non
contribution aux dépenses de Simfer SA, selon les mêmes principes de dilution,
précise l’accord transactionnel. Cependant, la participation sans contribution
ne sera pas diluée en aucun cas pendant la vie du projet (Simfer SA)
L’article 1.3,
intitulé « Chemin de fer et port pour l’exportation du minerai »,
stipule que « conformément aux articles 17 et 35.1 de la convention,
Simfer consent à ce que le tracé soit entièrement en territoire guinéen, pour ce
faire, Simfer s’engage pour des discussions constructives avec l’Etat et
Chalco. » Cette disposition explique, la récente audience qui a été
accordée par le Président Alpha Condé à M.Alan Davies, le 31 mai 2011, à
Conakry.
L’article 1.2 de
l’accord transactionnel engage Simfer à présenter les études techniques et à
prendre la décision d’investissement 30 jours suivant l’accord transactionnel,
et sur la base de l’article 8.3 de la convention de 2002, à soumettre à
l’approbation de la Guinée les informations géologiques, géophysiques, de
forages supplémentaires, du plan d’affaires décrivant le développement du
projet (calendrier/chronogramme) de la réalisation des différentes activités.
D’ici au 30 novembre 2011, Simfer s’engage à présenter les informations
techniques supplémentaires concernant la mine, indiquant les progrès du plan
d’affaires et la mise à jour des documents supplémentaires. D’ici au 30
septembre 2012, Simfer promet de mettre à la disposition de la Guinée les
informations techniques supplémentaires concernant les infrastructures principales
(chemin de fer et port) et indiquant les progrès. A cette date débutera l’achat
et l’acheminement du matériel nécessitant de longs délais de livraison.
La lecture de cette
disposition montre combien la Guinée, par la grâce de son ministre de Budget
Mamadi Diaré et son 21e ministre des Mines et de la Géologie Mohamed
Lamine Fofana, est absente dans les contrats de services et l’élaboration
prévisionnelle des coûts d’opération des sociétés.
Les activités de
construction, d’entretien et d’exploitation des infrastructures ferroviaires et
portuaires du projet seront confiées à une société (la société SVP, dans
laquelle la Guinée a une option de participation de 51%) dédiée à être
incorporée en Guinée suite à la signature de l’accord transactionnel et détenue
par les mêmes actionnaires de Simfer qui font partie du groupe Rio Tinto pour
désigner une ou plusieurs autres sociétés du groupe comme actionnaires
fondateurs de cette nouvelle société à leur place.
La participation au
capital social de SVP est soumise par actions ordinaires selon les coûts
historiques des activités d’infrastructures. Si un actionnaire ne paie pas sa
contribution aux dépenses dans les 60 jours suivant la demande de l’opérateur
des infrastructures (SVP), les autres actionnaires pourront contribuer au
prorata à la place de l’actionnaire n’ayant pas contribué à ces dépenses, en
souscrivant aux actions libres.
Toute introduction
d’un nouvel actionnaire par la Guinée doit être annoncée 3 mois avant et se
fera avec l’accord de Simfer. Pour la période allant jusqu’au transfert de
l’infrastructure à l’Etat (article 2.4 de l’accord transactionnel) et la suite,
si Simfer est nommée à nouveau suite à un appel d’offres international, une
entité désignée par le groupe Rio Tinto gérera toutes les activités
d’infrastructures.
La page 10 de
l’accord transactionnel stipule que « toutes les actions acquises par
l’Etat dans Simfer et SVP comportent les mêmes droits et obligations (sauf
clauses contraires). Le transfert des actions de l’Etat dans Simfer et SVP est
soumis au droit de préemption des actionnaires initiaux. Pour ce faire,
l’article 19 de la convention de 2002, consacré à la participation de l’Etat,
sera modifié pour le rendre cohérent avec l’accord transactionnel.»
A la page 12 de
l’accord transactionnel, on peut lire que l’Etat, ou sa société de patrimoine,
pourra acheter et commercialiser une quantité de minerai de fer jusqu’à hauteur
de sa participation dans Simfer au prix FOB, Simfer ayant un droit de préemption sur toute revente à un tiers à
conditions égales.
Sur le principe
d’utilisation et de transfert des infrastructures, les parties conviennent que
la période d’amortissement sera au moins de 25 ans mais n’excédera pas 30 ans.
Simfer s’engageait à produire l’étude de faisabilité sur les infrastructures
dans les 30 jours suivant la signature de l’accord transactionnel, le 22 avril
2011.
Dans l’article 2.5
de l’accord transactionnel, la Guinée a reconnu la cession des actions de
Simfer à Chalco ainsi que la cession de Simfer à la société Jersey Limited. En
plus du maintien de l’exonération de l’impôt minimum forfaitaire, la Guinée a
accepté une période de 8 ans d’exonération d’impôts sur les bénéfices
industriels et commerciaux (BIC), (contre une période d’exonération maximum de
5 ans prévue à l’article 25.1 de la convention de 2002), à partir de la
première année bénéficiaire taxable. Les parties conviennent également d’une
exonération d’impôts et de toute retenue à la source sur les dividendes et sur
toute autre distribution aux actionnaires, ainsi que d’une exonération totale
et définitive de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), tout comme d’une
redevance minière de 3,5%.
Le présent accord
transactionnel a, conformément à l’article 1085 du Code civil guinéen, autorité
de la chose jugée entre les parties, en dernier ressort (page 19 de l’accord
transactionnel). Toutefois, le droit applicable à l’accord transactionnel est
le principe édicté à l’article 42.3 de la convention de 2002 stipulant que
« le droit applicable au fond de litige est le droit guinéen ; en cas
de silence des textes guinéens, le tribunal arbitral se référera en priorité à
la jurisprudence guinéenne ou à défaut à la jurisprudence française
généralement applicable en la matière, notamment en matière de droit
administratif, ou à défaut aux principes généraux du droits tels qu’appliqués
en France. ».
Diallo Aboubacar Akoumba
Journaliste - L'Aurore/BMS
Membre ITIE-Guinée
64 29 41 06
République de Guinée
Pour www.nlsguinee.com
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